重庆建安建设(集团)有限公司,重庆市巨金房地产有限公司与重庆腾胜实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

更新时间:2018-01-29 17:00:44     信息来源:重庆瀛永律师事务所     浏览人数:     字号:||

(2015)渝高法民终字第00098号

上诉人(原审原告):重庆建安建设(集团)有限公司,住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。

法定代表人:袁安明,该公司董事长。

委托代理人:黄卫。

委托代理人:余波,重庆晟铭律师事务所律师。

上诉人(原审被告):重庆市巨金房地产有限公司,住所地重庆市黔江区城西街道水井湾社区城西五路。

法定代表人:杨胜超,该公司董事长。

委托代理人:杨阵。

委托代理人:梁利军,重庆光界(渝北)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):重庆腾胜实业集团有限公司,住所地重庆市黔江区正阳镇朝阳居委一组。

法定代表人:杨胜超,该公司董事长。

委托代理人:庹清江。

上诉人重庆建安建设(集团)有限公司(以下简称建安建设公司)与上诉人重庆市巨金房地产有限公司(以下简称巨金房地产公司)及被上诉人重庆腾胜实业集团有限公司(以下简称腾胜实业公司)建设工程施工合同纠纷一案,重庆市第四中级人民法院于2014年6月6日作出(2014)渝四中法民初字第00007号民事判决,建安建设公司、巨金房地产公司不服该判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2015年4月7日公开开庭审理了本案,建安建设公司的委托代理人黄卫、余波,巨金房地产公司的委托代理人杨阵、梁利军,腾胜实业公司的委托代理人庹清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明:2009年5月16日,重庆超龙房地产开发有限公司(以下简称超龙房地产公司)与建安建设公司签订了一份《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)和《建设工程施工合同协议条款》(以下简称《协议条款》),约定超龙房地产公司将“西西里公寓”工程发包给建安建设公司承建。合同对双方权利和义务进行了明确约定。2009年8月24日,超龙房地产公司(甲方)与重庆超龙矿产品有限公司(以下简称超龙矿产品公司)联合对建安建设公司(乙方)作出承诺,“若甲方不能按期付款,甲方同意乙方将已建成房屋中部分房屋抵押并由乙方按照能够出售的价格销售冲抵甲方应付工程款,直至收回所投资工程款为止,并承担乙方应收工程款的资金占用费按重庆市农村商业银行同类同期贷款利率的三倍计算,如第1条不能履行或因其他原因无法履行,则由超龙矿产品公司矿业(煤矿、非金属矿类)做为抵押以确保工程款得以实现。”2010年11月24日,超龙房地产公司与建安建设公司又签订了一份《西西里公寓建设工程施工补充合同》(以下简称《补充合同》),对工程款支付的条件及延期支付的违约责任进行了明确约定。2011年1月25日,超龙房地产公司更名为巨金房地产公司。2011年2月15日,重庆建新建设工程监理咨询有限公司(以下简称建新监理公司)向建安建设公司下达了西西里公寓3号、4号楼工程的开工令。建安建设公司在施工过程中,将3号、4号楼的基础施工方式由人工挖孔变更为旋挖钻孔方式。2012年6月16日-18日期间,因周边居民阻止建安建设公司停工了施工。2012年6月1日至2012年6月30日,建安建设公司向黄卫、张广及周磊等塔吊司机和周志仙等升降机司机发放了80460元工资。2010年12月27日,建安建设公司与重庆市晓鸽建筑机械有限公司签订《塔吊租赁合同》,合同对租赁塔机的台数和租金进行了明确约定。2011年2月前,建安建设公司与重庆愉鸿建设机械租赁有限公司签订了《施工升降机租赁合同》,对升降机的租赁台数、租金计算方式进行了约定。2011年9月,建安建设公司西西里公寓项目部与黔江区楚阳建筑设备租赁站签订了《建筑周转材料租赁合同》,对租赁的钢管、扣件等建筑周转材料的单价等进行了约定。建安建设公司从2011年12月20日起至2013年8月20日期间,多次向巨金房地公司申请拨付工程款,巨金房地公司也多次向建安建设公司支付工程款。之后,双方因对水电安装配合费、旋挖费、吊车费、逾期付款违约金、停工损失等发生争议导致工程款未能最终结清。

建安建设公司以巨金房地产公司未支付工程款为由提起诉讼,请求:1.巨金房地产公司立即支付工程款8110297元,并从2013年5月31日起按照重庆市农村商业银行同期同类贷款利率的三倍支付利息;2.巨金房地产公司立即支付停工损失608392元,并从2013年5月31日起按照重庆市农村商业银行同期同类贷款利率的三倍支付利息;3.巨金房地产公司立即支付违约金4681815元;4.腾胜实业公司对以上款项承担连带赔偿责任;5.本案的诉讼、保全等费用由巨金房地产公司负担。

建安建设公司于2014年4月16日向一审法院申请对西西里公寓3号、4号楼工程旋挖部分的工程造价进行鉴定。一审法院经审查认为,本案无鉴定旋挖部分工程造价之必要,遂不予准许。

一审法院认为,本案的争议焦点为:一、建安建设公司主张的工程款及资金利息应否得到支持;二、建安建设公司主张的违约金应否得到支持;三、建安建设公司主张的停工损失及资金利息应否得到支持;四、腾胜实业公司应否与巨金房地产公司承担相关款项的连带支付责任。一审法院对争议焦点评述如下:

一、建安建设公司主张的工程款及资金利息应否得到支持。建安建设公司主张的工程款包括配合费30万元、旋挖费752万元(总额1150万元,减去已经支付398万元)、吊车费290297元。首先,涉案工程配合费包括电梯安装、前室吊顶、基础回填、水电安装四部分。建安建设公司与巨金房地产公司对配合费中电梯安装配合费35748元、前厅吊顶配合费3258.68元均无异议,一审法院予以确认。对基础回填费,建安建设公司没有举示相应证据予以证明,一审法院对巨金房地产公司自认的5949.7元予以认可;对水电安装配合费,建安建设公司也没有举示证据予以证明,一审法院根据巨金房地产公司自认的事实进行计算。巨金房地产公司自认水电安装配合费包括1号、2号楼和3号、4号楼两部分,且两部分的水电安装总工程款为890万元(电720万元、水170万元),应当计算配合费总共为:26.7万元,减去巨金房地产公司当庭自认的1号、2号楼已经支出的配合费10万元,一审法院认定3号、4号楼水电安装配合费为16.7万元。综上,巨金房地产公司应当支付建安建设公司配合费总计为:35748元+3258.68元+5949.7元+167000元=211956.38元。其次,关于涉案工程旋挖费752万元(总额1150万元,减去已经支付398万元)、吊车费290297元。超龙房地产公司与建安建设公司于2009年5月16日签订的《施工合同》第六条和同日签订的《协议条款》第五条对合同价款计价方式约定不一致;《协议条款》第十九条第一款约定:“本协议与主合同具有同等法律效力,本协议约定的词语定义与主合同相同,主合同与本协议不一致的,均以本协议约定为准”。据此,工程价款的计价方式应当以《协议条款》第五条的约定为准,即合同项下的土建工程应采用1999年《全国统一建筑工程基础定额》、《重庆市建设工程费用定额》进行计价。现建安建设公司主张其在实际施工过程中采用了旋挖钻孔方式进行基础工程施工,应当按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》的规定,计算旋挖钻孔施工产生的工程款,不符合《协议条款》第五条和第十九条的约定;其变更施工方式非因巨金房地产公司强制要求且双方没有重新约定工程款计价方式。因此,其主张按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》的规定计算旋挖钻孔方式施工产生的工程款,并要求巨金房地产公司支付差额部分及因采用旋挖钻孔方式施工而新增的吊车费290297元缺乏合同依据,一审法院不予支持。因巨金房地产公司与建安建设公司于2010年11月24日签订的《补充合同》第二条第2.2.6项只约定了配合费的计算方式,没有约定具体的支付时间,建安建设公司也没有举示充分证据证明巨金房地产公司应当支付该笔款项的具体时间,建安建设公司主张巨金房地产公司应按照重庆市农村商业银行同期同类贷款利率的三倍支付欠付工程款利息,一审法院不予支持。一审法院酌情考虑巨金房地产公司从建安建设公司起诉之日起至付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率向建安建设公司支付欠付工程款利息。

二、建安建设公司主张的违约金应否得到支持。巨金房地产公司(甲方)与建安建设公司(乙方)于2010年11月24日签订的《补充合同》第一条约定:“甲方必须按照合同约定对本工程保证足够的资金。在工程质量自检合格,资料齐全,符合主合同的条件下,乙方在递交资料经监理签字送甲方审核后在12个工作日内向乙方拨付工程款,资金必须按时到位。”该《补充合同》第二章第(一)部分第五条就巨金房地产公司与建安建设公司的违约责任进行了约定:“甲方不按补充协议中明确的职责按时支付乙方工程款,甲方应向乙方每天支付应付款项的5‰滞纳金,工期按实际耽误天数顺延”。由此可见,建安建设公司申报工程款后,经巨金房地产公司审核确定后的12个工作日内,巨金房地产公司就应当按审定金额向建安建设公司支付工程款,否则,就应当按约定向建安建设公司支付滞纳金。但双方约定的期限是工作日,应当按照国家公布的休假时间依法扣除法定节假日,再计算应当支付工程款的最后期限。本案中,建安建设公司举示了较为充分的证据证明,巨金房地产公司在审定工程款金额后有部分工程款没有按约定期限付款,应当按照约定向建安建设公司支付滞纳金(即违约金,以下均称违约金)。根据建安建设公司举示的证据及其提交的违约金计算表,一审法院对巨金房地产公司迟延支付的款项以及应当支付的违约金的数额作如下认定:1.根据建安建设公司举示的2011年12月20日及25日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司于2011年12月26日审定应付工程款金额为1500万元和433万元,按约定应当从12月26日起12个工作日内付款1500万+433万=1933万元,扣除法定节假日,付清款项期限应当为2012年(一审判决写成2013年为笔误)1月11日。而巨金房地产公司于2011年12月27日付款100万、加上之前有900万工程款余额,迟延支付的第一笔款项金额为:933万元,违约期限为7天,违约金为:933万元×7天×5‰=326550元;巨金房地产公司于2012月1月18日支付了520万元,1月19日支付了260万元,其中延迟1天支付的金额为933万元-520万元=413万元,应当支付的违约金为:413万元×1天×5‰=2.065万元;巨金房地产公司于2012年2月10日付款200万元,其中413万元-260万元=153万元的违约期限为21天,违约金为:153万元×21天×5‰=16.065万元;2.根据建安建设公司举示的2012年1月10日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司于2012年1月15日审定应付工程款金额为178.5万元,该笔款项应付时间为2月3日;该笔178.5万元的违约期限为6天,应当支付的违约金为:178.5万元×6天×5‰=5.355万元;巨金房地产公司于2012年2月10日支付50万元,延迟支付的金额为153万+178.5万-200万=131.5万元,迟延支付的天数为38天(一审判决写成37天为笔误),应支付的违约金为:131.5万元×38×5‰=24.985万元;巨金房地产公司于2012年3月19日支付50万元,迟延支付的工程款金额为131.5万元-50万元=81.5万元,违约天数为1天,应当支付的违约金为:81.5万元×1天×5‰=0.4075万元;巨金房地产公司于2012年3月20日支付了100万元,所欠工程款全部付清,还超支18.5万元。3.建安建设公司于2012年3月18日申请支付280万元,巨金房地产公司已经在约定的期限4月1日支付了280万元,该笔工程款的支付不存在违约情况。巨金房地产公司于2012年4月25日同意再支付220万工程款,因该笔款项未经建安建设公司申请,所以该笔款项不存在延期支付问题。巨金房地产公司于2012年4月19日支付了200万元后,导致巨金房地产公司还欠工程款1.5万元。但该1.5万元的延迟支付不存在违约问题。4.根据建安建设公司举示的2012年4月10日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应于2012年5月2日前支付工程款699万元,而巨金房地产公司于2012年5月3日支付工程款469万元,699万元的工程款存在延迟支付1天事实,应当支付的违约金为:699万元×1天×5‰=3.495万元;巨金房地产公司又于2012年5月7日支付工程款120万元,因此,699万元-469万元=230万元工程款存在延迟支付5天的事实,应当支付的违约金为:230万元×5天×5‰=5.75万元;巨金房地产公司又于2012年5月8日支付工程款100万元,230万元-120万元=110万元存在延迟支付1天的事实,应当支付的违约金为:110万元×1天×5‰=0.55万元。虽然还差11.5万元未付清,但之前建安建设公司申报的工程款数额已经全部按核定金额付完。5.根据建安建设公司举示的2012年5月10日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在5月29日支付工程款530.5万元。巨金房地产公司于2012年6月8日支付100万元,有530.5万元存在延迟支付10天的事实,应当支付的违约金为:530.5万元×10天×5‰=26.525万元;巨金房地产公司于2012年6月12日支付了50万元,有430.5万元存在延迟支付4天的事实,应当支付的违约金为:430.5万元×4天×5‰=8.61万元;巨金房地产公司又于2012年6月13日支付工程款380.5万元,已经将之前的欠款结清;有380.5万元存在延迟支付1天的事实,应当支付的违约金为:380.5万元×1天×5‰=1.9025万元;6.根据建安建设公司举示的2012年6月20日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在7月6日支付工程款124.7万元;但巨金房地产公司延迟至2012年7月27日支付120万元;有124.7万元存在延迟支付21天的事实,应当按照约定支付的违约金为:124.7万元×21天×5‰=13.0935万元;余款4.7万元未付;7.根据建安建设公司举示的两张2012年7月25日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在8月14日支付工程款223.6万元;巨金房地产公司于2012年8月3日和8月20日分别支付了100万元和123.6万元;有4.7万元存在延迟支付24天的事实,应当支付的违约金为:4.7万元×24天×5‰=0.564万元;有123.6万元存在延迟支付6天的事实,应当支付的违约金为:123.6万元×6天×5‰=3.708万元;8.根据建安建设公司举示的2012年8月15日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在9月3日前支付工程款100万元(一审判决写成800万元为笔误);巨金房地产公司于2012年8月29日和9月3日分别支付了100万元和14万元;故此,该笔100万元的工程款不存在延迟支付的问题。之前的4.7万元存在延迟支付45天的事实,应当支付的违约金为:4.7万元×14天×5‰=0.329万元,至此,4.7万元已经付清;9.根据建安建设公司举示的2012年9月20日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在10月22日前支付工程款150万元,而巨金房地产公司已经于2012年10月9日支付工程款150万元,因此,该笔工程款不存在延期支付的事实;10.根据建安建设公司举示的2012年10月25日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在11月12日前支付工程款268.8万元,巨金房地产公司除在11月9日支付100万元外,另在11月21日支付168.8万元,有168.8万元的工程款存在延迟支付9天的事实,应当支付的违约金为:168.8万元×9天×5‰=7.596万元;11.根据建安建设公司举示的2012年11月23日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在12月11日前支付工程款199.5万元;而巨金房地产公司在2012年12月20日支付100万元,于21日支付99.5万元;有199.5万元存在延迟支付9天的事实,应当支付的违约金为:199.5万元×9天×5‰=8.9775万元;有99.5万元存在延迟支付1天的事实,应当支付的违约金为99.5万元×1天×5‰=0.4975万元;12.根据建安建设公司举示的2013年1月10日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在2013年2月5日前支付工程款712.6万元,巨金房地产公司于2013年2月1日支付500万元,2月7日两次共支付120万元,3月14日支付20万元,其中有212.6万元存在延迟支付2天的事实,应当支付的违约金为:212.6万元×2天×5‰=2.126万元;另有92.6万元存在延迟支付6天的事实:92.6万元×6天×5‰=2.778万元;还余72.6万元未付清;13.根据建安建设公司举示的2013年3月25日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在2013年4月16日前支付工程款100万元,巨金房地产公司于2013年4月12日已支付100万元,故此,该笔工程款不存在延期支付的问题。巨金房地产公司于2013年5月9日支付72.6万元,故该72.6万元存在延期支付56天的事实,应当支付的违约金为:72.6万元×56天×5‰=20.328万元;14.巨金房地产公司承诺于2013年6月15日支付的400万元工程款虽然存在延期支付的事实,但由于建安建设公司并未举示该笔款项的工程项目资金拨付审批表,该笔款项是否属于工程进度款无法确定,因此,一审法院对建安建设公司主张该笔款项的违约金,不予支持;15.根据建安建设公司举示的2013年8月23日的工程项目资金拨付审批表,巨金房地产公司应当在2013年9月11日前支付工程款30万元,巨金房地产公司已于8月28日支付30万元,该笔款项不存在违约事实;16.建安建设公司主张巨金房地产公司应向其支付2013年11月26日的393.967万元工程款的违约金,但未举示工程项目资金拨付审批表等依据,一审法院对建安建设公司的该项主张不予支持。综上,巨金房地产公司应当向建安建设公司支付的违约金的总额为:188.3625万元。本案中,虽然巨金房地产公司要求调整违约金,但其没有举示证据证明违约金高于因其违约给建安建设公司造成的实际损失的事实,不符合人民法院依法调整违约金的条件,一审法院对其抗辩主张,不予支持。

三、建安建设公司主张的停工损失及资金利息应否得到支持。建安建设公司当庭明确其主张的停工损失期间为2012年5月5日-5月8日和2012年6月16日-6月29日。首先,即使建安建设公司存在停工事实,如果停工原因不能归结为巨金房地产公司,赔偿责任也不由巨金房地产公司承担。从建安建设公司举示的证据看,建安建设公司虽然于2012年5月5日向巨金房地产公司、建新监理公司提交了关于1号、2号楼房居民阻工的紧急报告,但从该报告内容看,阻工时间是5月5日,无法证明阻止施工的事实持续到5月8日。虽然建安建设公司于2012年6月16日向巨金房地产公司、建新监理公司提交的《关于3号、4号楼房居民再次阻工的报告》中有关于2012年5月5日-5月8日停工4天内容的记载,且巨金房地产公司的办公室主任左国联及建新监理公司已经签收,但只能证明巨金房地产公司、建新监理公司收到了该报告,不能据此认定其认可报告的具体内容。但根据巨金房地产公司于2012年6月18日给建安建设公司《关于西西里公寓项目3号、4号楼建设停工问题的函》载明的“你公司承建的西西里公寓项目3号、4号楼从2012年6月16日上午至今处于停工状态”等内容可知,该回函对建安建设公司陈述阻工原因未予否认,巨金房地产公司认可西西里公寓3号、4号楼从2012年6月16日-18日期间处于停工状态的事实。因此,可以认定建安建设公司在施工过程中于2012年6月16日-18日期间因巨金房地产公司未解决好与周边居民的遗留问题而导致居民阻工的事实。巨金房地产公司应当承担建安建设公司从2012年6月16日-18日期间的停工损失。其次,对于停工损失计算问题。建安建设公司未向一审法院申请司法鉴定,一审法院酌情按照建安建设公司于2012年6月16日计算的停工损失的项目结合其举示的证据予以计算。建安建设公司举示了提升机、塔吊租赁合同、扣件、钢管租赁合同及人工工资表,足以证明建安建设公司主张的损失存在。一审法院计算的每天停工损失为:1.塔吊租赁费250元/台×2台=500元;2.提升机租赁费380元每个×2台=760元;3.钢管租金26166.5米×0.012元/米≈314元;4.扣件租金2万个×0.008元/个=160元;5.人工工资(58140+22320)÷30天=2682元。对建安建设公司主张的现场工人的工资,因其没有举示工人人数和工资标准的证据,一审法院不予认定。综上,一审法院认定建安建设公司在停工期间每天的损失为:500元+760元+314元+160元+2682元=4416元,结合停工天数,一审法院支持停工损失为:4416元每天×3天=13248元。因该停工损失不属于巨金房地产公司应付的工程款,建安建设公司主张巨金房地产公司应按照重庆市农村商业银行同期同类贷款利率的三倍支付利息无事实依据,一审法院不予支持。

四、腾胜实业公司应否与巨金房地产公司承担相关款项的连带支付责任。根据2009年8月20日腾胜实业公司、巨金房地产公司联合向建安建设公司作出的承诺,腾胜实业公司自愿为巨金房地产公司的工程款支付义务承担连带支付责任,且腾胜实业公司在庭审中认可在巨金房地产公司应当承担责任的前提下,其与巨金房地产公司一起承担连带责任。因此,建安建设公司要求腾胜实业公司承担连带责任的理由成立,一审法院予以支持。

综上,根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,遂判决:一、巨金房地产公司支付建安建设公司工程款(配合费)211956.38元,限于本判决生效后十日内付清,并从2014年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止;腾胜实业公司承担连带支付责任;二、巨金房地产公司支付建安建设公司延期支付工程款违约金共计1883625元,限于本判决生效后十日内付清;腾胜实业公司承担连带支付责任;三、巨金房地产公司支付建安建设公司停工损失13248元,限于本判决生效后十日内付清;四、驳回建安建设公司的其他诉讼请求。案件受理费105683元,由巨金房地产公司承担16910元,由建安建设公司承担88773元;诉讼保全费5000元,由巨金房地产公司负担。

建安建设公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1.撤销一审判决第三项、第四项,依法改判由巨金房地产公司、腾胜实业公司支付旋挖费752万元,吊车费290297元;停工损失608392元;2.本案一、二审诉讼费及保全费由巨金房地产公司、腾胜实业公司承担。主要事实和理由:一、关于旋挖费和吊车费。1.因1999年《重庆市建设工程费用定额》没有关于旋挖费的计价标准,涉案土建工程采用旋挖钻孔方式施工,故造价应采用2008年《重庆市建筑工程计价定额》进行计价。2.涉案工程截止2012年7月1日并未竣工,根据《重庆市建设委员会关于颁发〈2008年重庆市建设工程计价定额综合解释(二)〉的通知》(渝建发(2012)97号)的规定,涉案工程应当按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》进行计价;3.建安建设公司采用旋挖钻孔方式进行土建工程施工的方案经过巨金房地产公司审批盖章和确认;4.建安建设公司、巨金房地产公司均签字盖章认可的《西西里公寓结算3号、4号楼工程结算审核定案表》明确载明该表核定的工程造价未计算旋挖费、吊车费、工程进度款违约金和停工损失。二、关于停工损失。1.根据建安建设公司向巨金房地产公司提交的《关于1号、2号楼民房居民阻工的紧急报告》、《关于塑钢型材无法保证供应的报告》载明的内容以及2012年5月9日建新监理公司对于停工期间的确认,可以证明2012年5月5日-5月8日,建安建设公司一共停工了4天。2.根据建安建设公司向巨金房地产公司提交的《关于3号、4号楼附近民房居民再次阻工的报告》以及巨金房地产公司给建安建设公司回复的《关于西西里公寓项目3号、4号楼建设停工问题的函》载明的内容以及停工持续到6月29日的事实可以证明,2012年6月16日-6月29日,建安建设公司一共停工了14天。3.一审法院对停工期间每天的损失认定过低,未计算现场76名工人、每人每天300元的损失。

巨金房地产公司答辩称:建安建设公司的上诉请求不能成立,一审判决正确,应当依法维持。主要事实和理由:1.关于旋挖费。《协议条款》第五条明确约定涉案工程土建部分按照1999年《重庆市建设工程费用定额》计价;3号、4号楼土建工程没有必要采用旋挖钻孔方式施工,而且巨金房地产公司与建安建设公司没有就采用旋挖钻孔方式施工而变更《协议条款》约定的计价方式;巨金房地产公司同意采用旋挖钻孔方式施工,不等于同意按照旋挖钻孔方式计算工程造价;建安建设公司采用旋挖钻孔方式是为了按期交房,只能按照《协议条款》的约定结算工程款。2.关于停工损失。一审判决没有认定的停工期间是建安建设公司自行决定的停工,其损失应由建安建设公司自行承担;虽然建安建设公司就该部分停工向巨金房地产公司报告,但当时巨金房地产公司已明确表示如果停工,由建安建设公司自行承担停工损失,而且工期不顺延。

腾胜实业公司答辩称:与巨金房地产公司的答辩意见一致。

巨金房地产公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1.撤销一审判决第一、二项;2.对案件受理费重新作出分担。主要事实和理由:1.关于水电安装配合费。一审判决判令巨金房地产公司支付建安建设公司水电安装配合费16.7万元不当。巨金房地产公司自认西西里公寓1-4号楼水电安装总工程款为890万元,按合同约定应当向建安建设公司总共支付水电安装配合费26.7万元。1号、2号楼的水电安装配合费10万元是建安建设公司该分项工程的人员和巨金房地产公司协商后确定的,并不是巨金房地产公司应当支付的水电安装配合费的实际数额,因此,3号、4号楼的水电安装配合费并不当然就是16.7万元;涉案工程3号、4号楼需要建安建设公司配合的水电安装总工程款仅为42.8524万元,巨金房地产公司应当向建安建设公司支付的水电安装配合费仅为1.285572万元。2.关于违约金。一审判决判令巨金房地产公司按日千分之五的标准向建安建设公司支付逾期付款违约金错误,应将违约金标准调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍。建安建设公司没有举示因巨金房地产公司逾期支付工程款给其造成的损失已经达到日5‰的程度;建安建设公司损失的最高限不应超过同期同类银行贷款利率的四倍。

建安建设公司答辩称:1.双方签订的《协议条款》对水电安装配合费的计算标准进行了明确规定;一审法院对水电安装配合费的判决是按照合同的约定以及巨金房地产公司自认的事实作出的,与客观事实一致。2.一审法院判决巨金房地产公司支付的违约金的标准合理合法,应当予以维持;建安建设公司意识到不按时给付《施工合同》约定的工程款会造成严重的后果,才约定日5‰的违约金,是双方真实意思表示,合法有效;日5‰的违约金标准不但不高,反而还可能会低于实际损失;一审审理中巨金房地产公司未举示证据证明建安建设公司实际损失低于双方约定的违约金标准。

腾胜实业公司答辩称:同意巨金房地产公司的上诉请求。

本院二审查明:1.2009年5月16日,建安建设公司与巨金房地产公司签订的《施工合同》第三部分专用条款第六条规定,本合同价款采用可调价方式确定,合同价款调整方法为:土建及装饰采用2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及重庆市全部相关配套文件计价综合取费执行。同日,建安建设公司与巨金房地产公司签订的《协议条款》第五条第一款约定:本工程土建工程部分采用1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、《重庆市建设工程费用定额》和相关配套文件计价结算;第十九条第一款约定:“本协议与主合同具有同等法律效力,本协议约定的词语定义与主合同相同,主合同与本协议不一致的,均以本协议为准”。

2.2011年2月25日,建安建设公司向巨金房地产公司提交了西西里公寓3号、4号楼《施工方案》(以下简称《施工方案》),巨金房地产公司的审核意见为“加强施工现场质量管理,严格按此实施”。审核表上加盖了巨金房地产公司的公章。该3号、4号楼《施工方案》明确规定了对3号、4号楼土建工程采取旋挖钻孔方式施工,并规定了吊车吊装等工程内容。二审中,双方对旋挖工程量没有争议,仅对计价标准有争议。

3.2013年11月5日,巨金房地产公司在《西西里公寓结算3号、4号楼工程结算审核定案表》上加盖了公章,项目负责人也予以签署,建安建设公司在该表上载明了以下内容:“此审核定案表中未计算部分:配合费;基础旋挖钻机钻孔子目按综合解释(二)套取差额;基础吊车费用;未及时支付工程进度违约金;停工损失。”

4.2012年5月5日,建安建设公司向巨金房地产公司发出《关于1号、2号楼民房居民阻工的紧急报告》载明:“我司承建的西西里3号、4号楼工程,2012年5月5日早上6:50收到1号、2号楼旁民房居民阻工……”建新监理公司西西里公寓工程监理部予以签收。2012年5月9日,建安建设公司向巨金房地产公司以及建新监理公司提交了《关于塑钢型材无法保证供应的报告》,该报告载明:“5月5日-5月8日因1号、2号楼民房居民阻工造成损失,请贵司及时核定停工损失和工期延误,予以确认”。2012年5月9日建新监理公司在该报告上盖章并载明:“居民阻工造成停工属实,5月5日-5月8日共计4天。”2012年6月16日,建安建设公司向巨金房地产公司发出《关于3号、4号楼附近民房居民再次阻工的报告》载明:“2012年6月16日早上6:40,由于3号、4号楼附近民房居民再次阻工,3号、4号楼工程处于全面停工状态,该事件以致3号、4号楼工程于2012年5月5日-5月8日停工4天。”巨金房地产公司办公室主任左国联对该报告予以签收。2012年6月18日,巨金房地产公司给建安建设公司《关于西西里公寓项目3号、4号楼建设停工问题的函》载明:“你公司承建的西西里公寓项目3号、4号楼从2012年6月16日上午至今处于停工状态,我方未下达停工通知,所造成的停工损失由你方自行承担并要求你公司尽快恢复施工。”二审中,建安建设公司认为一审认定停工损失为每天4416元的标准过低,应当另行计算76名工人每天300元的损失,但其未举示相应证据。

5.2010年11月24号,巨金房地产公司(甲方)与建安建设公司(乙方)签订的《补充合同》第一条规定,“甲方必须按照合同约定对本工程保证足够的资金。在工程质量自检合格,资料齐全,符合主合同的条件下,乙方在递交资料经监理签字送甲方审核后在12个工作日内向乙方拨付工程款,自己必须按时到位。”第二条第(一)款第五项就双方的违约责任进行了约定:“甲方不按照补充协议中明确的职责按时支付乙方工程款,甲方应向乙方每天支付应付款项的5‰(千分之五)滞纳金……”

二审中,建安建设公司、巨金房地产公司就巨金房地产公司欠付建安建设公司工程款的金额、欠付期间、欠付天数确认如下:第一笔,933万元,欠付期间为2012年1月11日至2012年1月18日,共计7天;第二笔,413万元,欠付期间为2012年1月18日至2012年1月19日,共计1天;第三笔,153万元,欠付期间为2012年1月19日至2012年2月10日,共计21天;第四笔,178.5万元,欠付期间为2012年2月3日至2012年2月10日,共计6天;第五笔,131.5万元,欠付期间为2012年2月10日至2012年3月19日,共计38天;第六笔,81.5万元,欠付期间为2012年3月19日至2012年3月20日,共计1天;第七笔,699万元,欠付期间为2012年5月2日至2012年5月3日,共计1天;第八笔,230万元,欠付期间为2012年5月3日至2012年5月7日,共计5天;第九笔,110万元,欠付期间为2012年5月7日至2012年5月8日,共计1天;第十笔,530.5万元,欠付期间为2012年5月29日至2012年6月8日,共计10天;第十一笔,430.5万元,欠付期间为2012年6月8日至2012年6月12日,共计4天;第十二笔,380.5万元,欠付期间为2012年6月12日至2012年6月13日,共计1天;第十三笔,124.7万元,欠付期间为2012年7月6日至2012年7月27日,共计21天;第十四笔,4.7万元,欠付期间为2012年7月27日至2012年8月3日,共计7天;第十五笔,128.3万元,欠付期间为2012年8月14日至2012年8月20日,共计6天;第十六笔,4.7万元,欠付期间为2012年8月21日至2012年8月29日,共计9天;第十七笔,168.8万元,欠付期间为2012年11月12日至2012年11月21日,共计9天;第十八笔,199.5万元,欠付期间为2012年12月11日至2012年12月20日,共计9天;第十九笔,99.5万元,欠付期间为2012年12月20日至2012年12月21日,共计1天;第二十笔,212.6万元,欠付期间为2013年2月5日至2013年2月7日,共计2天;第二十一笔,92.6万元,欠付期间为2013年2月7日至2013年3月14日,共计35天;第二十二笔,72.6万元,欠付期间为2013年3月14日至2013年5月9日,共计56天。

建安建设公司、巨金房地产公司对1-4号楼的水电安装总工程款为890万元(电720万元、水170万元),1号、2号楼的配合费为10万元以及水电安装配合费按照水电安装总工程款的3%计算均无异议。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为,本案的争议焦点是:一、巨金房地产公司应向建安建设公司支付的水电安装配合费的数额;二、巨金房地产公司是否应向建安建设公司支付旋挖费、吊车费;三、建安建设公司的停工天数及停工损失;四、巨金房地产公司逾期付款违约金是否应予调整。

一、关于巨金房地产公司应向建安建设公司支付的水电安装配合费的数额问题。巨金房地产公司应向建安建设公司支付的水电安装配合费为16.7万元。主要事实和理由:

本案中,巨金房地产公司、建安建设公司对水电安装总工程款为890万元、水电安装配合费按照水电安装总工程款3%的标准计算并无异议。巨金房地产公司虽提出1号、2号楼配合费10万元是在该两栋楼实际产生的水电安装工程款按前述标准计算的基础上协商调减的金额,但其并未就所主张的“3号、4号楼水电安装总工程款为42.8524万元、水电安装配合费仅为1.285572万元”举示证据加以证明,故原审判决以890万元为基数按照3%的标准计算,扣除已支付1、2号楼的10万元配合费据以确定3、4号楼水电安装配合费为16.7万元并无不当。

二、关于巨金房地产公司是否应向建安建设公司支付旋挖费、吊车费的问题。巨金房地产公司不应向建安建设公司支付旋挖费、吊车费。主要事实和理由:

1.根据《协议条款》第五条第一款和第十九条第一款的约定,巨金房地产公司与建安建设公司已经通过签订《协议条款》将涉案工程土建部分工程价款的计价标准由《施工合同》约定的2008年《重庆市建筑工程计价定额》变更成了1999年《重庆市建设工程费用定额》。虽然1999年《重庆市建设工程费用定额》没有规定基础旋挖工艺的定额标准,但是并不能由此否定《协议条款》关于涉案工程土建部分按照1999年《重庆市建设工程费用定额》进行计价的约定的效力,建安建设公司主张涉案工程土建部分旋挖费按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》的计价标准进行结算,没有事实依据和法律依据。

2.《重庆市建设委员会关于颁发〈2008年重庆市建设工程计价定额综合解释(二)〉的通知》系重庆市建设委员会对其颁发的定额所作出的解释说明,并非强制性规定。当事人对建设工程的计价标准或计价方法应当遵循合同约定。故在《协议条款》明确约定了本案工程按照1999年《重庆市建设工程费用定额》进行计价的情况下,建安建设公司仍主张按照前述通知适用《2008年重庆市建设工程计价定额》进行计价的理由不能成立。巨金房地产公司虽同意建安建设公司按照《施工方案》对3号、4号楼土建工程采取旋挖钻孔方式施工,但不能表明巨金房地产公司同意承担因变更施工工艺而增加的施工费用。故对建安建设公司在二审中关于对西西里公寓3号、4号楼工程的旋挖部分进行工程造价鉴定的申请亦不予准许。

3.巨金房地产公司在《西西里公寓结算3号、4号楼工程结算审核定案表》上加盖公章的行为表明其同意3号、4号楼的工程审定金额为67260069.79元,且该金额未包含“配合费、基础旋挖钻机钻孔子目按综合解释(二)套取差额、基础吊车费用、未及时支付工程进度违约金、停工损失”,表明巨金房地产公司并未同意承担前述“未包含”的费用。鉴于建安建设公司主张的3号、4号楼土建工程旋挖费不成立,其主张的因采用旋挖钻孔方式施工而新增的吊车费290297元当然也不成立。

三、关于建安建设公司的停工天数及停工损失的问题。建安建设公司的停工天数为7天,停工损失为4416元/天×7天=30912元。主要事实和理由:

1.2012年5月9日,建安建设公司向巨金房地产公司以及建新监理公司提交了《关于塑钢型材无法保证供应的报告》,该报告载明“5月5日-5月8日因1号、2号楼民房居民阻工造成损失,请贵司及时核定停工损失和工期延误,予以确认”。2012年5月9日,建新监理公司在该报告上盖章并载明:“居民阻工造成停工属实,5月5日-5月8日共计4天。”因此,可以认定涉案工程2012年5月5日-5月8日处于停工状态,停工时间为4天。

2.巨金房地产公司于2012年6月18日给建安建设公司《关于西西里公寓项目3号、4号楼建设停工问题的函》载明:“你公司承建的西西里公寓项目3号、4号楼从2012年6月16日上午至今处于停工状态……”,表明巨金房地产公司认可涉案工程从2012年6月16日-18日期间处于停工状态。建安建设公司虽主张停工状态持续到6月29日,但其没有举示证据加以证明。由此可以认定,涉案工程在2012年6月16日-18日期间处于停工状态,停工时间为3天。

3.建安建设公司虽主张停工现场有76名工人、每人每天应付300元工资,但其没有举示证据加以证明,应当承担举证不能的法律后果,故建安建设公司的该项上诉理由不能成立。

四、关于巨金房地产公司逾期付款违约金是否应予调整的问题。《补充合同》约定的巨金房地产公司逾期付款违约金按照日5‰计算的标准明显高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,而建安建设公司未能举示证据证明其因巨金房地产公司迟延支付工程款造成的实际损失高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,在巨金房地产公司就违约金主张调减的情况下,应予以支持。

综上,一审判决认定事实部分不清,适用法律错误,应当依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法民初字第00007号民事判决第一项。

二、撤销重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法民初字第00007号民事判决第二项、第三项、第四项。

三、重庆市巨金房地产有限公司限于本判决生效后十日内支付建安建设(集团)有限公司逾期付款违约金(违约金的金额以本判决附表所列的巨金房地产有限公司逾期付款金额、天数,按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算相应的违约金);重庆腾胜实业集团有限公司对前述款项承担连带责任。

四、重庆市巨金房地产有限公司于本判决生效后十日内支付重庆建安建设(集团)有限公司停工损失30912元。

五、驳回重庆建安建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费105683元,由重庆建安建设(集团)有限公司负担101984元,由重庆市巨金房地产有限公司负担3699元,诉讼保全费5000元,由重庆市巨金房地产有限公司负担;二审案件受理费94290元,由重庆建安建设(集团)有限公司负担73251元,重庆市巨金房地产有限公司负担21039元。

本案判决为终审判决。

本判决发生法律效力后,当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的,自本判决内容生效后,权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年,该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审 判 长  张小波

审 判 员  唐渝梅

代理审判员  郭 勇

 

二〇一五年六月十五日

书 记 员  张 青

附表:巨金房地产公司逾期付款金额、期间及天数统计表

附件

巨金房地产公司逾期付款金额、期间及天数统计表

欠付款序号欠付款金额(万元)逾期付款期间欠付天数

19332012.1.11---2012.1.187

24132012.1.18---2012.1.191

31532012.1.19---2012.2.1021

4178.52012.2.3---2012.2.106

5131.52012.2.10---2012.3.1938

681.52012.3.19---2012.3.201

76992012.5.2---2012.5.31

82302012.5.3---2012.5.75

91102012.5.7---2012.5.81

10530.52012.5.29---2012.6.810

11430.52012.6.8---2012.6.124

12380.52012.6.12---2012.6.131

13124.72012.7.6---2012.7.2721

144.72012.7.27---2012.8.37

15128.32012.8.14---2012.8.206

164.72012.8.21---2012.8.299

17168.82012.11.12---2012.11.219

18199.52012.12.11---2012.12.209

1999.52012.12.20---2012.12.211

20212.62013.2.5---2013.2.72

2192.62013.2.7---2013.3.1435

2272.62013.3.14---2013.5.956

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